不公正操作原则和证据排除规则——以印度刑事审判中非法证据的可采性为视角
[印]卡噶西·高塔姆（KHAGESHGAUTAM）著
李珺译
文章来源：《证据法学论丛》第八卷
作者：卡噶西·高塔姆（KHAGESHGAUTAM）曾是斯通奖学金获得者，就职于位于印度索尼帕特的金达尔全球大学，任该校法学院的副教授，并担任研究出版院的副院长，公法和法理学研究中心副主任、模拟法庭项目副主任。
李珺，西南政法大学刑事诉讼法学专业博士研究生。
本文原载于《印度法律评论》年第27卷。
令人吃惊的是，我们现在的司法判决沿用的竟然还是亨利四世时代制定该法律的理由。———奥利弗·温德尔·霍姆斯法官导言在迄今为止的６６年间，印度最高法院一直坚持认为在案件中与事实问题有关的任何证据，即使是非法获取的，在刑事审判中也都是可采的，这是因为宪法或法律并没有明确禁止采纳这种证据。《印度宪法》第２０条为刑事审判中的被告人提供了若干保护。尽管许多人试图将《印度宪法》第２０条解读为类似美国第四修正案的保护条款，从而创建一个印度的“证据排除规则”，但是印度最高法院坚决反对扩大《印度宪法》第２０条的适用范围。因此，在宪法或法律未明确禁止采信的情况下，在印度刑事审判中，非法获取的证据仍然可以采信。虽然有观点认为，最好的办法是建立一个经司法程序制定的印度证据排除规则，而《印度宪法》第２０条就可以作为制定该规则的基础，但是仍需使用１８７２年的《印度证据法》作为阐明印度证据排除规则的依据，即如何通过一场审判就可以排除非法获取的证据。关于非法获取的证据的可采性问题，印度的观点与英国的司法观点非常接近，后者对非法证据的可采性持包容态度，只要该证据与审判时的事实相关就可以被采纳。印度与英国的司法机关都只承认此规则的一个例外，即不公平操作原则。根据这一原则，如果非法获取的证据的可采性将对被告人产生不公平的影响，审判法官可酌情排除。虽然有已决案件一再重申这一规则，但是几乎没有任何案例通过对具体事实的运用来检验这一规则的可行性。为了印度证据排除规则的发展，本文对不公平操作规则进行了细致考察，并建议在印度审判的法庭中更积极地使用这一规则，以驳斥非法证据可采的观点。本文共分三部分。第一部分概述了印度关于证据可采性的法律。虽然在民事和刑事法律中都有条款涉及证据的可采性；但本文侧重于讨论在刑事审判中的证据可采性问题。在对刑事审判中的证据可采性的法律作了整理和阐述之后，第一部分的重点在于论述不公平操作原则，这目前还是一种司法理论。不公平操作原则之所以作为整理和阐述的一部分，是因为其在目前印度最高法院所有关于证据可采性的问题中都一再被提及。然而事实上，法院从未详尽说明不公平操作原则的确切含义及其运作方式。本部分对相关法律进行了整理和阐述，最后对不公平原则作了阐释。第二部分介绍了不公平操作原则和被称为与美国相似的印度证据排除规则，并引用德沃金教授的法哲学思想作为本文的理论支撑。这一部分的分析参考了英国、澳大利亚和加拿大最高法院的观点。同时该部分揭示了印度最高法院在论证非法证据的可采性上的缺陷：即使面对不公平操作原则，非法获取的证据也是可采的。还通过论证这样一个观点来弥补缺陷，即在不公平操作原则要求下，非法获取的证据应同样被排除，而且是一项不允许任何自由裁量的司法规则。换言之，如果在审判法官面前证明某项证据是通过警察的不当行为、侵犯被告人的权利或通过违反具有约束力的法律规则获得的，则证据是不可采的。第三部分通过比较“不公平操作原则”和美国的“证据排除规则”作了更深入的研究。本部分论述了两种规则的异同。虽然非法证据排除规则是美国宪法的一部分，不公平操作原则是印度一项长期存在的普通法原则。但是这两条规则都旨在实现同样的目的，并有相同的理由证明它们存在的正当性。一、印度证据法下的可采性规则及不公平操作原则（一）印度证据法下的可采性规则印度关于证据的一般规则都载于年的《印度证据法》。但是与其他成文法典国家的证据法有所不同，印度所有的证据规则并不仅存在于《印度证据法》。《印度证据法》是关于这一主题的原则性立法，联邦议会和各邦的立法中都有很多重要的证据规则，印度最高法院关于这一点也有很多不同的司法观点。所有上述来源共同构成了印度的证据法。关于“证据推定”规则的形成就是一个能够很好地说明这些来源是如何结合在一起构成印度证据法的例子。证据推定规则由《印度证据法》的几个法条共同构成。其中适用最广泛的“推定结论可推翻”的证据推定规则体现在《印度证据法》第条，即从本质上来说大多数通过该条推定的结论都是可以推翻的。这一条表明法院有权假定“对于持有盗窃案赃物的人，如果不能就此持有物的来源给出合理合法的解释，那么根据赃物与盗窃案中盗窃行为的关系，就可以推定其为盗窃者或知赃买赃的人……”并且这样的推定是具有法律效力的。但是如果发生这样的情况，比如一个人偷了我的钱包，然后用从我这里偷到的现金付给了店主进行消费。这就出现了一个可以推翻的“推定结论”。若推定发现拥有被盗物品的人就是小偷，则在这种推论下店主就因为是拥有了我被偷走的现金的人，所以就是小偷。然而，第条显然不是这个意思。虽然根据第条作出的推定应由法院判定，但是法院并没有法定义务来作出所有情形的推定，这只是法律为了方便当事人，防止证明负担和证明标准引起的不公平结果，适用于案件中的某项具体争执点的过程，对某些事实进行证明、推理，得出推定事实并提出进一步的证据才制定的。关于证据推定的规则也可见于其他法律。如年《可转让票据法》第条（ａ）项“关于可转让票据的推定”，就提供了一个很好的例子。根据规定，首先推定一张可转让票据已经经过了提请审议的程序，并且随后也需要对该票据进行核实，当然这个推定得出的结论也是可以推翻的。举一个非常简单的例子：如果Ａ履行一个合约，说他从Ｂ处购买了2万包棉花，并欠了Ｂ共计10万卢比，Ｂ诉请根据本合约付款，Ａ不能以这笔交易实际上从未发生提出抗辩来对抗Ｂ的主张。而且尽管Ｂ也没有证明交易的存在，但Ｂ的债权并不会在一开始就被法院否定。也许交易确实从未发生过，证明交易没有发生的责任由Ａ承担，而不是由Ｂ承担。同样，根据年的＝《麻醉药品和精神药物法》，法院也被强制要求对被告人是否存在应受惩罚的精神状态提出论证，否则证明的责任就由被告人承担。这一点不再举例。既然确定只有证据的一般性规则才能编入《印度证据法》，而证据的其他若干规则实际上是在《印度证据法》之外的，可以看出本文其余部分将致力于阐释最重要的证据规则，即可采性规则。具体来说，什么样的证据可以在刑事审判中被采纳？这一问题的答案见《印度证据法》第5条，该条规定所有相关证据在刑事审判中均可采纳。简而言之，根据第5条可知该规则是指“所有相关的证据在刑事审判中均是可采的”。什么才是“相关的”？《印度证据法》有五十章，其中第二章“事实的相关性”详尽列举了几乎所有具有相关性的情况，本文不无须详细讨论。然而，上述对可采性规则的重述并不完整。有几类相关证据是不可采的，例如，《印度证据法》第条规定的关于“配偶特权”的规则，或第条规定的关于“国家特权”的规则。我们可以将该规则进一步表述为：“在任何法律禁止的情况下，所有相关的证据在刑事审判中都是可以接受的。”但我们的重述还没有完成。《印度宪法》第20条“对于行为进行定罪”规定了三项非常具体的权利。首先是防止事后法。其次是防止双重危险。最后是免受自证其罪。《印度宪法》第21条是最著名的条款之一，该条规定，非经法定程序，不得剥夺任何人的生命或人身自由。《印度证据法》第25条和第26条也是该法非常有名的两条规定，是《印度宪法》第20条三项权利的具体体现，尽管《印度证据法》第25条实际上比《印度宪法》早了七十多年。因此，我们可以这样重述该规则，即在宪法或法律禁止的任何情况下，所有相关的证据在刑事审判中都是可采的。但这一重述的过程尚未完成，因为我们还没有探讨司法机关在这一点上的考量。印度最高法院的上诉审判庭通常由两名法官组成，根据《印度宪法》第条他们被称为“上诉法院”，但通常也被称为“分庭法庭”。如果在分庭法官审理任何事项的过程中决定必须由较高级别的分庭法庭审理此事，应将此事提交首席大法官，由首席大法官选出更高规格的法庭，此时通常由3名法官组成。如果一个案件需要对《印度宪法》进行实质性的法律解释，则必须由五名法官组成的法官团，如有必要也可以更多。这样一个法庭通常被称为“宪法法庭”。最高法院判决案件参与的法官人数越多，其理论价值就越大。目前，考虑到研究的目的，即仅研究判例中对证据的可采性发表的观点，可供参考的主要有3名法官在一个普通案件中发表的意见和5名法官在两个宪法案件中发表的相关意见。年在Ｙ.Ｓ。纳格尼诉马哈拉施特拉邦（位于印度西部）一案中就非法获取证据的可采性问题有3位分庭法官提出了许多观点。本案中的证据受到质疑的理由有三个：证据不具有相关性（这是技术上的反对）；法律禁止采纳非法获取的证据；宪法禁止采纳非法获取的证据。根据《印度刑法》第Ａ条，被告人被指控贿赂一名政府官员。被贿赂的政府官员提前通知了警察，因此警察在官员家中设下一个陷阱来抓捕被告人。警察在靠外的房间里安装了一个麦克风，这个麦克风与靠内房间中的一台录音机相连。被告人进入屋子后，向官员行贿，这段谈话被藏在另一个房中的机器记录下来，尽管当时警察无法听到谈话的内容。在审判中，这名官员也对这段谈话进行了证实，但孟买高等法院不愿意接受这名官员在没有进一步证据证明的情况下提供的证词，因为这种证词来自录音谈话，孟买高等法院仅将其作为相关证据予以考虑，但随后最高法院在上诉中对该证词予以确认。上诉人，即原审被告人首先附上了证据陈述，理由是有法律禁止采纳录音谈话（理由是不具有相关性，因此不可采，尽管如此还是被驳回了），而且有法律规定禁止采纳政府官员的证词，但被驳回了。最后，其援引《印度宪法》第２０条第３款，辩称在靠外的那间房间中所说的话（对被告人不利的话）都是自己说的，宪法规定禁止使用此类证据。但最终法院认为，被告人在靠外的那个房间所说的话不具有任何的被强迫性，所以驳回了其以《印度宪法》为依据提出的抗辩意见。Ｒ.Ｍ。马卡蒂诉马哈拉施特拉邦一案的判决是两位法官的意见，此案是另一个与证据可采性有关而被广泛引用的重要案件。一位病人被送进了疗养院，由阿达蒂亚医生治疗，他诊断这个病是“急性阑尾炎”的情形之一。病人病情加重后，梅赫塔医生第二次诊断，认为病人是急性阑尾炎合并“广泛性腹膜炎”并建议立即手术。由阿达蒂亚医生进行手术后，病人出现了回肠瘫痪，医院由一名叫莫特瓦尼的医生护理，却在入院三天后死亡。尸体未经任何尸检立即被处置，医院也已经签发了死亡宣告书（死亡证明），指出病人死于急性阑尾炎手术后的“麻痹性回肠和腹膜炎”。此后，孟买的验尸官对此案展开调查（医院术后死亡的案件）。这件事发生时，验尸官告诉莫特瓦尼医生，阿达蒂亚医生可能“（在手术中）有错误”，并向他提出了一个建议，给自己２万卢比的现金，以撤销对阿达蒂亚医生的所有指控。莫特瓦尼向阿达蒂亚转达了这一建议，但阿达蒂亚拒绝付款，莫特瓦尼虽然向验尸官转达了这一回复，但还是建议验尸官将金额从2万卢布减到1万卢布。阿达蒂亚依然拒绝支付。并随后向反贪局提出检举。在得到莫特瓦尼的同意后，警方在他的电话中装上了录音设备，并要求他在警察在场时把金钱要求打电话说给验尸官。同时莫特瓦尼与验尸官在电话中约好了第二天见面，这次谈话也被录音带记录了下来。在谈话期间，验尸官再次提高了要求，从卢比加到了卢比，这也是阿达蒂亚给莫特瓦尼的实际数额。这笔钱随后支付给了验尸官，但事情还没有结束。随后验尸官又打来一通电话，让莫特瓦尼把钱带到他的住所，把钱连同一封信一起交给他的妻子，信中要说明这卢比是莫特瓦尼归还的一笔借款，录音带上对此也有记录。最后，虽然验尸官没有直接经手钱财，但也因此被指控企图通过公务行为来非法获利。验尸官被孟买高等法院裁定其有罪，其不服向最高法院提出上诉，最高法院接受了上诉。上诉中争议的焦点是“预审法庭和高等法院是否错误地采纳了莫特瓦尼医生和上诉人之间被记录在磁带上的电话交谈内容”。有两个抗辩理由用以证明这一采纳存在错误。我们可以把第一个称为“非法性抗辩”，第二个称为“宪法性抗辩”（尽管攻击非法获取证据的可采性的性质与纳格尼一案相同）。根据非法性抗辩的理由，警方违反了年《印度电报法》（以下简称《电报法》）第25条。根据该条，通过拦截电报线路的方式获取通话录音记录的，应当涉及法律明确规定的罪行。此外，《电报规则》第条也规定，只有“电报局”才有对电话传送的信息进行监测或截获的合法管辖权，而非警察。基于此，对谈话的录音是不可采的。从宪法性抗辩的理由来看，只要获取录音的方式不是法律所禁止的方式，并最终导致上诉人被强迫自证其罪，那么根据《印度宪法》的规定，对电话录音记录是不予采纳的。孟买高等法院认为，警察窃听电话确实违反了《电报法》第25条，但由于没有法律禁止采纳非法获取的证据，因此该录音可采。最高法院推翻了这一说法，驳回了非法性的抗辩理由，并认为警察没有“拦截”《电报法》第25条所指的任何信息。此外，由于验尸官的陈述是自愿的，基于宪法的抗辩理由也被驳回。驳回非法性抗辩的根据是《印度证据法》第7条和第8条。只要这些声音是可识别的、录音的谈话内容是清晰准确的，那么该录音谈话就是可采纳的证据，如果再发现其具有相关性，就确定可采。在驳回了非法性的抗辩之后，法院进一步讨论了非法获取证据的可采性，并提出：法庭有理由认为，即使非法获取的证据也是可采的。一个多世纪以前，在一起英国案件中，一名警察非法搜查了上诉人，并在他的口袋里发现了大量违规物品，虽然持有这些物品，会对执法产生巨大的危险障碍，但是由于证据是通过非法手段获取的，就不能用来对抗被指控犯罪的一方。法院援引了两个英国案件———琼斯诉欧文斯案和库鲁马诉Ｒ.案来作为支持依据。在库鲁马一案中，枢密院司法委员会认为警方以违反法律的方式取得的证据是可采的。该案中对被告人的搜查是由一名警官进行的，但是根据法律，这名警官是不允许进行此种搜查的。该委员会认为：“如果证据是可采的，那么如何获取就无关紧要了。”然而在这个观察报告中，还需要注意下述司法规则：必须充分考虑审慎原则，即如果严格的可采性规则会对被告人不利，那么法官就有权拒绝在刑事案件中采纳该证据。该原则也是刑事法学中的黄金法则。不公平操作规则到底何时发挥作用？法院在马尔卡尼一案中虽然没有详细说明，但我们不妨参考年在杜尔加普拉萨德一案中5位法官发表的一致意见。在谈到年的《海关法》的第条时，法院指出：“我们认为根据《海关法》第条授予的搜查权应当是一般搜查权。但重要的是在行使这一权力之前，必须严格满足该条法律所要求的基本条件，即有关官员必须有理由相信与该诉讼有关的文件或物品被藏匿在拟搜查的地方。”因此，重述本文的分析讨论就要从法律条款和司法机关两方面来看：只要排除所有宪法和法律所禁止获取证据的方式，那么所有具有相关性的证据都是可采的，但如果证据是非法获取的，且采信这种证据会对被告人不利，则法官可酌情拒绝采纳。在普兰·马尔诉检查主任一案中，依据年《所得税法》第条提出了违宪质疑。《所得税法》第条是一项很长的规定，赋予了“检查主任或所得税司专员搜查和扣押”的权力，并就如何根据该规定进行“搜查和扣押”制定了详细的程序。依据《所得税法》第条提出的违宪质疑在普兰·马尔一案中全部被驳回。不过我们可以注意到，美国最高法院关于宪法第四修正案的第一个重要的案件就是博伊德诉美国案。与普兰·马尔案一样，该案也涉及一项税收法规，特别是一则关于允许税务当局扣押私人文件的条款。普兰·马尔案最值得注意的且与本文该部分有关的是上诉人关于解除禁止令状的诉求。上诉人辩称，假定《所得税法》第条在宪法上是有效的，那么根据该条进行的搜查就是非法的，因为它违反了该条规定，并请求发出禁止令状，禁止所得税征管部门使用从这种非法搜查中收集到的任何证据。上诉人一方还特意援引了《印度宪法》第20条“免受自证其罪”的规定，认为以违反法律规定的程序扣押的证据并不比非法强迫所得的证据更好。上诉人辩称，采信因非法搜查和扣押而获取的证据违背《印度宪法》的精神。上诉人还提到了美国宪法的第四和第五修正案，并列举了美国的相关判例。法院驳回了所有这些抗辩，主要依据的是8名法官组成的宪法法院的意见，即印度最高法院不能由于法理学的不断发展而形成的对美国宪法第四和第五修正案不同版本的理解而导致的不同判例裁判案件。因此，试图采纳因非法搜查和扣押而获取的证据在本案中未成功。法院提出的理由是，印度的证据法“允许作为证据可接受性的唯一检验标准是相关性……”而且印度也没有其他法律允许排除非法获取的相关证据。在英国法律中可以找到依据，法院裁定如下：“就印度而言，其证据法是仿照英国法律中的证据规则制定的，印度和英国的法院一直拒绝排除仅仅是因为通过非法搜查或扣押而获取的证据。”然而，同样值得注意的还有马尔卡尼一案。虽然“合理执行”的搜查和扣押并不违宪，但法院有权酌情采纳非法搜查所获取的证据。故法院认为：“如果证据是检方通过不应使用的方法取得的，法院可以不予采纳不利于被告人的证据。但这不是证据规则，而是审慎规则。因此，可以看到和英国一样，在印度对证据的可采性检验取决于相关性，除非《印度宪法》或其他法律明文或默示禁止非法搜查或扣押所获取的证据，否则该类证据不可能被排除。”根据对刑事审判中非法获取的证据的可采性的条文分析可作如下理解：不论宪法和法律是明示还是默示禁止采纳非法获取的证据，只要具有相关性，所有的证据都是可采的，但如果检方是以其不应使用的方式获取的证据，法官可酌情拒绝采纳该证据。那么，司法上规定的不公平操作原则在马尔卡尼案中又是如何运作的呢？这个问题有两个答案。一个答案就是在普兰·马尔案中，因为它最终由5名法官提出了一致意见，其深层意义是推翻了马卡蒂案中关于不公平操作原则的适用裁决，确立了一个新的标准，即如果采纳这种证据会对被告人不公平，应允许检方利用非法获取的证据进行指控。另一个答案是：通过普兰·马尔案制定了一个明确的标准来完善不公平操作原则。因此，如果非法获取的证据会对被告人不公平，那么该证据就不会被采纳，因为如果不这样做，将使检方利用他们本就错误的违法行为来获得诉讼上的优势。当然，这两个答案本身也存在竞合的部分。目前看来把第二个答案作为对普兰·马尔案件的分析似乎才是正确的法律立场。旁遮普省（位于印度西北部）诉巴尔德夫·辛格案是在《麻醉药品和精神药物法》第50条的狭隘语境下产生的。由于先前在巴尔德夫·辛格案的预审中出现了两种不同的观点，巴尔德夫·辛格案成立了一个由５名法官组成的审判庭。前述两种分歧观点直接与本文讨论的内容有很大的关联性：违反《麻醉药品和精神药物法》第50条收集的证据是否可采？法院强调了搜查和扣押的特殊重要性，5位法官一致认为，搜查和扣押在“调查员的权力”中至关重要。④但这个问题从本质上要看如何解释“如果这个人（被搜查人）提出这样的要求”，正如《麻醉药品和精神药物法》第50条所表达的那样。在审查了几个关于巴尔德夫·辛格案的预审报告之后，法院得出结论认为，《麻醉药品和精神药物法》第50条中使用的这一措辞实质上是为被告人提供了一项权利性质的程序保障，规定警官有相应的义务将这一权利告知被告人。因此，法院认为：“如果犯罪嫌疑人提出要求，则可在相关官员或治安法官面前进行搜查，这是立法机关赋予犯罪嫌疑人的一项极为宝贵的权利，而立法机关也应该充分考虑到适用《麻醉药品和精神药物法》后，可能会发生犯罪嫌疑人拥有非法物品而产生严重后果的情况。”在确定了《麻醉药品和精神药物法》第50条赋予的权利之后，法院面临的下一个显而易见的问题就是“在违反第50条进行的搜查中收集的证据是否可采”。⑧法院对普兰·马尔案中的立场以及之后在巴尔德夫·辛格案中对普兰·马尔案的解读都持了相反意见，认为：“……不能认为，对普兰·马尔案的判决是依据‘搜出的违禁品’来证明被告人的非法占有，因为这些违禁品也是通过非法搜查、扣押得到的。”法院首次默认存在印度版本的美国证据排除规则，认为：“如果法院在仔细审议了记录在案的材料之后发现，采纳因违反了《麻醉药品和精神药物法》第50条而收集到的证据会使得审判不公平，则必须排除该证据。”（二）印度证据法中可采性规则的重述结合巴尔德夫·辛格案的观点，本文的重述遵循了以下三条清晰明确但相互关联的规则。１.在宪法和所有法律明示或默示禁止的情况下，所有具有相关性的证据都是可采的。２.如果证据是通过侵犯被告人法定的程序性权利获取的，法院认定采纳这种证据会使审判结果缺乏公正性，则可排除使用这种证据。３.如果对被告人的定罪仅仅是根据违反给予被告人的程序性法定权利而获取的证据得出的，则不能对其定罪。（三）对重述的一些批评的发展预期和回应尽管上文中提到的第一条规则是在所有争议焦点之外解决的，但第二条和第三条规则也受到了一些批判。一种批评是认为第二条和第三条的表述过于宽泛，或者说它们没能很好地概括巴尔德夫·辛格案的争议焦点。关于第二条规则，在巴尔德夫·辛格案中，判决受到了《麻醉药品和精神药物法》第50条的限制，也说明已决案件受限于相关的法条规定，不能随意扩大适用范围。与其对这种批评观点花精力进行回应，不如